在本期《现场说法》听众热线节目中，Auslaw澳和律业管理合伙人林汇铭律师和听友们聊了聊推定解雇的话题。
《2009 年澳大利亚联邦公平工作法》关于不公平解雇（unfair dismissal）的部分涵盖了推定解雇。因此，如果满足推定解雇的要求，劳动者也可以提起不公平解雇主张。
被迫辞职，指的是员工除了辞职以外，没有其他选择。因此，举证责任在员工，员工需要证明他们非自愿辞职。
谁有资格向公平工作委员会提出推定解雇申请？
员工需要被一个雇主连续雇佣 12 个月以后，才能提出自己被迫辞职。且员工需要在被解雇的 21 天内，向公平工作委员会(Fair Work Commission, 简称 FWC)递交申请。
什么情况构成“推定解雇”？
FWC 和法院认为推定解雇的情况较少。另一个难点就是员工对推定解雇有举证责任。
推定解雇的法律测试是什么？ (test for Constructive Dismissal)
要确定一个员工是否在被迫的情况下辞职，雇主必须在有意终止劳动关系的情况下，采取相关行动。依据O’Meara v Stanley Works Pty Ltd和Bupa Aged Care Australia Pty Ltd v Tavassoli – 2 个案件，是否构成推定解雇，取决于雇主行为的后果是否有很大可能导致员工离职，且员工没有离职以外的选择。
在另外一个澳洲案例（Mohazb v Dick Smith Electronics Pty Ltd (No 2)）中，法院得出了相似的结果，简单地说，就是如果雇主没有采取错误的行动，员工还在工作岗位上。比如说，有员工连续 4 个月只能收到应得工资的一半不到，这种情况就构成被迫辞职。雇主发工资不足额的行为构成推定解雇。
员工需要证明什么？ – 解雇是严苛、不公平、不合理的（harsh, unjust or unreasonable）
在Grundy v Brister and Co案件中，公平工作委员会(“FWC”) 发现雇主逼迫员工签署了一封雇主提前准备好的辞职信，因此员工是被迫辞职的。但是，在被迫辞职是否不公平的问题上，委员会认定该员工的辞职是公平的，因为该离职员工对其他员工行为恶劣、并且有威胁态度。虽然雇主在离职程序上显然缺乏公平（直接把准备好的辞职信给员工签字），但是员工行为不当的问题严重性远大于程序问题。
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【现场说法】“严苛”、“不公平”和“不合理” 不公平解雇案例分析
在考虑推定解雇是否严苛、不公平、不合理时，委员会重点考虑以下因素：
- 辞退员工的理由是否与员工的工作能力、行为有关；
- 被辞退的员工是否知道被辞退的理由；
- 该员工是否有机会回应劝退的理由；
- 雇主是否在没有合理理由的情况下，拒绝在第三方人员在场的时，与员工讨论解雇问题；
- 如果员工在职表现不佳是解雇的理由，员工是否被提前警告过？
- 雇主企业的规模对解雇员工程序的影响程度；以及
- 其他委员会认为相关的情况。
解雇（Dismissal）和辞职(Resignation)的区别
如果员工在极端压力下，或者一时激动的情况下辞职，那么雇主应该在一段合理的冷静期过后，再认定该员工已经辞职。
例如，员工和雇主进行了激烈的争论，雇主相信员工已经主动辞职，但是员工认为自己是被解雇的。在接下去的日子里，员工继续上班，并且认为自己需要按照合同约定，在离职通知期限(notice period)后才能离职。在这种情况下，员工不算自己离职的，因为员工仍在继续遵守劳动合同的约定。
除此以外，雇主有义务确认员工是否有离职的意图。比如，员工通知雇主在将来有可能离职，该员工通知时伴随着心理抑郁和身体疾病，那么就不是有效的离职通知。
降职 （Demotions）
如果员工被降职，而且降职包含了职务和收入的大幅度减少，这就可能构成解雇，哪怕员工仍在雇主的雇佣下继续工作；除非劳动合同内的条款明确指明，允许在不解雇的情况下降职。
员工本身没有离职意愿，仅由于雇主的不当行为，造成的辞职，算推定解雇吗？
独立于雇主的行为之外，也需要考虑员工本来是否有辞职意愿。
Jenny Yang v FCS Business Services Pty Ltd案例分析：员工散播谣言遭到解雇，构成推定解雇 – 程序正义缺失
2020 年公平工作委员会的一项决定认定前员工 Jenny Yang被推定解雇，雇主FCS因此被罚26 周工资（超过 4 万澳币），赔付给前员工Jenny。这也是最高的赔偿金。这个案件的起因是雇主指责 Jenny 在办公室散播恶意的谣言。公司在随后的调查和解雇过程中犯了一系列的错误。这最终导致公平工作委员会认定员工被不公平解雇，并且有权获得最高罚金赔偿。
案件背景
FCS 是一个会计师事务所。申请人 Jenny 已经在FCS 工作了 将近 3 年，职位是会计，她的职务是指导其他会计师的经理级别会计。她的劳动关系终止与 2019 年 12 月 9 日，当天Jenny 签署了雇主准备的 2 份辞职信。
在签辞职信前，发生了一系列奇怪的事情。在12 月 5 日的公司圣诞节派对上，有一个员工告诉沈先生，Jenny 在散播沈先生和 严女士的绯闻，严女士是沈先生的另一个员工，还说 沈先生给其他员工洗脑了。
沈先生开始调查这些谣言。12 月 9 日，沈先生和几个不同的员工讨论了这些谣言。其中一个员工告诉沈先生，她没有听说过这些谣言，但是她听说 Jenny 有些担心严女士好像不喜欢自己。当天晚些时候，沈先生召集 Jenny 和另外一个员工彭女士进入会议室，并且质问 Jenny 是否散播过谣言。Jenny 否认了。但是沈先生说自己有人证，可以确认 Jenny 散播了谣言。Jenny让沈先生指出这些人证是谁。沈先生拒绝了。Jenny 要求所有的员工集合到会议室，她希望可以和指责她的人当面对质。沈先生同意了，并且把 15 个员工都叫进了会议室。
所有员工在会议室集合后，沈先生告诉所有人，他已经听到了谣言，并且重复了一遍谣言的内容。他说别人告诉他，是 Jenny 在散播这些谣言。沈先生说 Jenny 拒绝承认自己在散播谣言。
接下去，奇怪的一幕发生了。沈先生让听过 Jenny 散播谣言的人举手。但是没有人举手。之后进行了秘密投票，每个员工有一张纸，可以对是否听到过 Jenny 散播谣言，在纸上回答“是”或者“不是”。秘密投票的结果是有 2 个人承认自己听 Jenny 说过谣言，其他人都否认了。
参会人员随后散开了，只留下 Jenny 和沈先生。最后 Jenny 签了辞职信，打包个人物品后，离开了公司。
公平工作委员会是为何认定这个案件构成推定解雇？
雇主认定是 Jenny 主动离职的，但是 Jenny 说由于雇主的行为，自己除了离职以外别无选则。
公平工作委员会的委员 Cambridge 认为沈先生为了应对谣言，采取一些行动是可以理解的。但是，调查谣言的方式应该以“小心且深思熟虑后的方式进行”。把Jenny 叫到会议室，并且指责她造谣，显然不是合理的调查方式。虽然是 Jenny 提出让所有人到会议室集合对质，FWC 认为这种行为是不恰当的，沈先生应当拒绝。
FWC 的结论是Jenny 是被解雇，而不是主动辞职的；理由如下：
- 雇主决定Jenny 是否真的在造谣、传谣的行为不公证。
- 当着所有员工的面，进行羞辱性投票的过程，有可能导致 Jenny 辞职。
- Jenny 除了辞职外，没有其他现实的选择。
- 如果沈先生能够进行“小心、公平和公证的调查”，那么解雇 Jenny 可能存在合理的理由。但是，沈先生实际采取的调查方式是匆忙的、欠考虑的，没有考虑到可能涉及其他人。这样的处理方式决定了申请人会情绪激动，并且辞职。沈先生提前备好的辞职信，说明沈先生知道会有这样的结果。
- Jenny没有机会对解雇自己的理由进行应答。
三招让雇主避免重蹈覆辙
第一招：迅速澄清办公室谣言
办公室的谣言传播很快，对工作环境影响恶劣。公司管理层一旦知道恶性谣言的存在，就应立即采取调查行动。放任不管会对工作环境和员工精神造成恶劣影响、并且可能让更多的员工卷入其中。
通过管理层的及时调查，员工们会很快发现在办公室散播谣言是不可接受的行为。这也会防止谣言的继续传播。而且，通过快速应对，雇主给员工们树立了行为的榜样。这会减少未来谣言的潜在危险。
第二招 – 进行独立调查
办公室政治和谣言很难控制，尤其是当谣言涉及老板和经理的时候。FCS 会计师事务所犯的一个错误就是谣言涉及的沈先生，和进行调查的人是同一个人。进行此类调查的时候，独立性是关键。当事件涉及经理或董事的时候，谣言涉及的经理或董事应当远离调查流程，因为他们的参与会导致调查结果有偏见。公司应当安排一个人力资源代表或者独立第三方对任何公司内的谣言进行调查。
而且调查应当以专业的、符合程序公正原则的方式进行。在 FCS 会计公司的案例中，董事让所有员工进入会议室。在会议中，董事让所有员工举手表决是否听到 Jenny 散播过谣言。没人举手后，开始进行匿名投票。内部调查应当确保所有关联方（投诉人、见证人、被控散播谣言者）有机会提供所有细节。而且所有的信息应当保密。这是 FCS 案例中雇主失败的关键原因。在所有员工面前指责 Jenny，让 Jenny 感到羞愧、认为自己除了辞职外，别无选择。
第三招 – 确保最终结果得到妥善处理
如果雇主担心工作场所中有恶意谣言散播，雇主应进行调查坐实对散播谣言者的指控。一旦坐实后，应通过书信告知散播谣言的员工，并且给员工书面应答的机会。公司内部应当采取合理的纪律措施。这些重要的程序性步骤，会在解决恶意谣言传播问题的同时，保护公司免受不必要法律风险。
只要雇主给员工选择的余地，则解雇员工不算推定解雇。那么，雇主需要给员工什么样的选择呢？
要构成推定辞职，员工必须处于除了辞职以外，没有其他选择的情况。
在 Costigan v KOR Equipment Solutions Pty Ltd案件中，雇主通知员工他当天被解雇了。除了被解雇外，雇主给了员工 1 个选择，即马上离职、拿到一封推荐信和奖金。员工有 2个小时做决定。FWC认定员工是被迫辞职的。重点在于这个员工仅有 2 个小时决定，尤其是在知道自己被裁员后，他已经处于焦虑的状态。本案中，雇主给的选择并不算一个真正意义上的选择。
相比之下，Lloyd v P D Curran Plumbing Pty Limited案件中，员工认为她遭遇了职场欺凌和骚扰。雇主邀请员工参加调查会议。在邀请后，该员工辞职。FWC 认为如果这个员工真的被欺凌，她应该在辞职前递交禁止欺凌申请。她也应当参与调查会议，解释她的情况。她是有自由选择权的。
经过本案，可以看出推定解雇对员工的要求较高，推定解雇成立的前提是员工已经尝试了所有的选择。
工资金额发错了，这种情况算推定解雇吗？
员工可能会因为收到金额错误的工资而被迫辞职。有些情况下符合推定辞职的要求。
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【现场说法】雇主少付我薪酬怎么办？
在Hobbs v Achilleus Taxation Limited (‘Hobbs’)案件中，员工在 4 个月内收到的工资仅有应得的一半还不到。这是在没有原因的情况下发生的。该雇主的行为被认定是推定解雇。工资支付不足让这个员工不能再为其雇主提供服务。
相比之下，在Bruce v Fingal Glen Pty Ltd案件中， 员工经常晚收到工资。雇主没有支付她的养老保险。该案没有被认定为推定解雇。FWC 认为情况比 Hobbs 缓和很多，而且，Bruce 案件中的员工可以把养老保险这个问题告知相关机构，例如公平工作调查员(Fair Work Ombudsman)、法院。
员工英语不好，在压力情况下，主动辞职，但是第二天后悔了，这个辞职信还算数吗？
Bupa Aged Care Pty Ltd v Shahin Tavassoli案件中，员工的英语能力有限，雇主邀请该员工参加纪律会议。该员工因此非常焦虑，并且递交了辞职信。第二天，该员工想要撤销辞职，但是雇主不答应。FWC 认为雇主拒绝撤销辞职构成了被迫辞职。这是因为员工在辞职时的焦虑水平以及有限的英语能力。雇主在接辞职信时，应当确定辞职是否真的是员工的本意。
老板对员工出言不逊后，联系不到员工，这样算辞职还是解雇？
在Aitken v Alpine Fresh Pty Ltd案件中，雇主让员工“滚”(“f**** right off”)。在接下去的一周内，员工拒绝接雇主的电话、也不出现在工作地点。FWC 认为员工已经自愿辞职。雇主的一句话只是表达了雇主的一种消极情绪。
小结
推定解雇仅出现在雇主行为严重违反劳动合同约定时。如果员工在面临问题后就很快辞职，没有考虑过辞职外的其他选择，那么一般法院不会支持员工、并且认定存在推定解雇。也就是说，推定解雇是最后的选择。符合这个要求的极端情况包括，雇主威胁员工，如果员工自己不辞职，雇主会开除他们；或者雇主拿走员工的工作设备、钥匙、或其他完成工作必要的工具；或者员工面对雇主或其他同事的性骚扰、欺凌、骚扰，却无法制止时。
在推定诉讼中，员工要向法院证明由于雇主的行为，自己的主动辞职实际上是被迫的，且雇主的行为是辞职的主要因素，员工别无选择。
在本期节目中，听友们还咨询了解雇补偿、伴侣获得继承遗产权利的条件、遗嘱丢失、拍摄影像的合法性、为房产安装摄像头的注意事项、地役权（Easement ）、挑战刑事罪名指控的证据等问题，林汇铭均做了详细解答。请您点击收听完整内容。
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【现场说法】澳洲劳动法之推定解雇案例分析
SBS Chinese
31/10/202232:18
本文由《现场说法》节目嘉宾林汇铭律师提供。林汇铭律师为Auslaw Partners澳和律业管理合伙人，澳洲高等法院注册律师，入围“2022年度ALPMA最佳管理合伙人（25人内律所）”大奖。
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